Público - 28 Mar 08

 

Divórcio: a lei deve sempre proteger os mais fracos
José Manuel Fernandes

 

O casamento é um contrato voluntário. Que até tem alternativas. Que dá direitos e implica deveres. Por isso a lei, quando este termina, deve assegurar que não é lei do mais forte que se impõe

 

Porque será que dos 50 estados que compõem os Estados Unidos apenas um prevê que um divórcio não amigável possa implicar a determinação da culpa? A questão seria simples de responder não se desse o caso de esse estado ser o de Nova Iorque, um dos que possuem uma população e uma legislação mais liberais. Distracção dos legisladores? Algo perdido na memória dos tempos? Ou outro motivo mais inteligível?

 

Sem conhecer os motivos concretos, explorámos duas vias diferentes para encontrar uma resposta: a da evolução do feminismo e as estatísticas do divórcio nos EUA. Estas últimas indicam-nos que mais de dois terços dos divórcios são pedidos pelas mulheres, quota que sobe para 90 por cento quando se consideram as mulheres com instrução superior. O principal motivo detectado em vários estudos académicos para esta diferença foi o facto de os tribunais, por regra, protegerem as mulheres. A probabilidade de ficarem com a custódia dos filhos é muito mais elevada, tal como são mais elevadas as pensões que os ex-maridos ficam obrigados a pagar. Sendo assim, que interesse podem as mulheres ter em divórcios facilitados?

 

Isso levou-nos à evolução de algumas correntes do feminismo, onde se deixou de reivindicar a igualdade absoluta para assumir que é maior a probabilidade de ser o homem a faltar aos deveres do casamento do que a mulher. Sendo assim, a lei deve seguir o princípio civilizacional de proteger prioritariamente os mais fracos, sendo que, numa relação a dois, a mulher é mais vezes mais fraca (fisicamente, financeiramente) do que o homem. Isso levou essas feministas a uma maior prudência nas suas exigências, reconhecendo que devem estar protegidas contra os homens que, para utilizar uma expressão dura de Irving Kristol, têm uma maior tendência para serem "predadores sexuais".

 

Ou seja, há uma probabilidade de a lei nova-iorquina ser "mais avançada" do que as leis do divórcio "sem culpa" em vigor nas dezenas de estados onde o voto evangélico é decisivo.

 

Vem isto a propósito do conjunto de alterações legislativas ao regime do divórcio que o PS vai propor. Por duas razões. Primeiro, porque infelizmente aquele grupo parlamentar não se tem distinguido por um especial discernimento, bastando a proposta de que a utilização de piercing por quem tenha menos de 18 anos implica a autorização dos pais enquanto para realizar um aborto tal só é exigido aos menores de 16 anos. Seja qual for a opinião sobre tais leis, o que será mais traumatizante esconder dos pais, um aborto ou uma tatuagem? Os deputados do PS lá sabem.

 

O segundo motivo deriva das declarações de Alberto Martins ao PÚBLICO e da ideia de que o casamento deve assentar nos afectos (o que ninguém contesta) e não nos deveres (o que é um absurdo). Na verdade, afectos e deveres devem conviver num casamento. Excluindo a noção de "dever" do contrato de casamento - o qual, recorde-se, ninguém é obrigado a celebrar, pois pode-se viver em união de facto -, só ficariam direitos, faltando porém saber se do marido, se da mulher. Dir-se-á: mas tendo alguém deixado de amar o parceiro, deve ser obrigado a continuar casado? Não. Só que, se não chegou a acordo sobre a separação, a lei deve evitar que fuja aos deveres que assumiu - como dar assistência à família - violando direitos do parceiro.

 

É assim que chegamos a um paradoxo para o qual não se encontra no que se conhece da proposta de lei uma resposta: como é que pode divorciar-se alguém que deixou de amar o seu parceiro, mas este não lhe bate, não viola os seus direitos humanos e, por ter dificuldades económicas, não consegue sair de casa e, assim, criar uma situação de separação de facto? A proposta do PS parece não prever uma saída para este beco...

 

Convém, por fim, recordar que mais este gesto destinado a piscar um olho à esquerda tem um pequeno universo de aplicação. Em Portugal são muito poucos os divórcios litigiosos: eram 6,4 por cento em 2006 e estavam a diminuir em percentagem, aproximando-se da média americana de cinco por cento. Ou seja, apenas uma em cada vinte separações. É desse universo relativamente pequeno que estamos a falar quando falamos do projecto do PS. A maior parte das vezes o litígio não deriva de um parceiro querer separar-se e o outro não: deriva dos valores patrimoniais em causa e de como regular a tutela dos filhos. Essas divergências não desaparecerão com as razões "objectivas" que o PS diz querer incluir na lei ou com as "subjectivas" que inspirariam o projecto do Bloco, ontem chumbado. E mesmo que passemos a chamar ao litígio um nome diferente - um contencioso, por exemplo -, não deverá sempre o legislador tratar de proteger o elo mais fraco num contrato que, mesmo sendo diferente dos contratos de arrendamento - Santana Lopes dixit -, não deixa de ser um contrato celebrado voluntariamente?

 

Que as próximas semanas permitam aos nossos deputados meditar serenamente no que vão propor, em especial nas consequências que podem ter, na nossa sociedade e não numa sociedade abstracta, as alterações legislativas que querem levar por diante.